LA JUSTICIA ARGENTINA FALLO EN DOS CASOS A FAVOR DE LAS EMPRESAS AEREAS Y EN CONTRA DE LOS RESPONSABLES DE LA OPERACIÓN AEROPORTUARIA, AA 2000 EN UN CASO Y LA ARMADA ARGENTINA MAS FUERZA AEREA EN OTRO. POR EL DOCTOR, HORACIO M P CHIARELLA
Pájaros; en la carrera de despegue, durante el decolaje, en la etapa de ascenso. Pájaros durante el aterrizaje y el descenso. Se convierten en un peligro importante para cualquier aeronave, e impedir la presencia de los mismos en estas zonas es parte de la seguridad operacional y de quienes prestan el servicio aeroportuario.
Dos fallos recientes de la Justicia Argentina marcan un antes y un después en esta materia a la hora de definir claramente y sin animosidades, los responsables en este tipo de incidentes o accidentes que pueden causar una tragedia o desencadenar un accidente fatal y evitable.
El Doctor Horacio Martin Pratto Chiarella especialista en derecho aeronáutico escribió el siguiente artículo sobre esta temática y específicamente sobre los dos casos referidos, uno de ellos con sentencia firme. COMPARTIMOS EL ARTICULO.

PELIGRO AVIARIO. ACTUALIDAD. RESPONSABILIDAD. TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL :

No decimos nada nuevo al sostener que el “peligro aviario” representa un serio riesgo que afecta la seguridad operacional de la actividad aeronáutica y es un importante factor de daños a las aeronaves (“bird strike”) que ha recibo mucha atención en los últimos años por parte de las autoridades aeronáuticas, entre ellas la Federal Aviation Administration (FAA), entidad que desde 1990 lleva adelante una base de datos denominada Wildlife Strike Data Base que simboliza su preocupación. También en nuestro país la Administración Nacional de Aviación Civil ha dictado numerosas resoluciones vinculadas a la temática, entre ellas la Resolución 108/2006 que estable el Registro de Criadores de Aves rapaces para control de especies de la fauna silvestre potencialmente peligrosas para la actividad aeronáutica; la Resolución 932/2012, que reglamenta el control del peligro aviario y fauna y la más reciente Resolución 76/2014 que crea el Comité Nacional de Prevención del Peligro Aviario.
Los choques con aves en un aeropuerto se producen hasta 60 metros de altura (200 ft) durante el aterrizaje y de hasta 150 metros (500 ft) durante el despegue lo cual puede provocar daños.
La Convención Internacional de la Aviación Civil (Chicago 1944) en su Anexo 14 dispone que los Estados tomen las medidas necesarias para reducir el número de aves que representan un peligro para las operaciones de las aeronaves, adoptando medidas encaminadas para desalentar su presencia en los aeropuertos o en sus proximidades. La Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), emitió varios documentos al respecto Entre los cuales se encuentra el Manual de Servicios Aeroportuarios, Parte 3, “Reducción del Peligro que Representan las Aves”.
Hay casos muy emblemáticos de accidentes por ingesta de aves, tomados por su gravedad y difusión, se puede hacer referencia al accidente del 15 de enero de 2009, cuando un Airbus 320 de US Airways tuvo que aterrizar en el Río Hudson, cerca de Nueva York. El accidente se produjo a raíz del impacto de aves (estorninos) en ambos motores luego del despegue.
En lo que al objetivo del presente artículo se refiere, es necesario hacer mención como piso de marcha, a dos fallos judiciales recientes –uno de ellos ya firme– a los fines de determinar claramente el esquema de responsabilidad civil actual que se encuentra vigente en el orden nacional e internacional.
En el primero de ellos, caratulado “Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur SA contra Aeropuertos Argentina 2000 sobre Daños y Perjuicios” de fecha 18 de octubre de 2013 , (no firme) en que los hechos en debate fueron los siguientes: “el 11 de agosto de 2003 a las 11:06 hs despegó del aeropuerto Jorge Newbery la aeronave Boeing 737/228, matrícula LV ZXP con 105 pasajeros y 5 tripulantes a bordo perteneciente a la actora en cumplimiento del vuelo de Austral 2720 con destino al aeropuerto de Iguazú, Misiones, que embistió una bandada de aves que cruzaban la trayectoria de despegue, dentro del perímetro del aeropuerto, provocando la ingestión del motor derecho con daños de magnitud e impidiendo la prosecución del vuelo”. Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. inicia demanda contra AA2000 (Aeropuertos Argentina 2000 S.A.), por la suma de un millón ciento cincuenta y ocho mil seiscientos nueve pesos con cincuenta y nueve centavos, con más sus intereses y costas. La Línea aérea esboza, como argumento principal, que si bien la demandada recusó la resolución ORSNA N° 85/02, elaboró un Plan de Prevención del Peligro Aviario (PPPA) para los aeropuertos concesionados y lo presentó ante el ORSNA que, a su vez lo cursó a las empresas aerocomerciales. Sostiene que la demandada es quien debe ejecutar las tareas de prevención, pese a lo cual lo ejecuta en forma ineficiente.
El magistrado interviniente tuvo por acreditado que el ave ingestionada que causó daños al motor, fue una paloma mensajera identificada con el anillo N° 599941, de propiedad del Sr. RODOLFO GHEZZI. También tuvo por acreditado que la resolución del Orsna a la que hiciera referencia la demandada en su contestación fue impugnada por la demandada en la causa N° 54.356/2003 que tramitó ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 1 y que finalizó con el desistimiento de la acción y del derecho, por lo que se encuentra vigente. En consecuencia, es claro que AA2000, en su carácter de concesionario del Aeropuerto Jorge Newbery era el responsable de las tareas de prevención y ejecución de los planes de control del peligro aviario, con la fiscalización de la autoridad aeronáutica y el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA), al momento del incidente que motivó el proceso judicial en cuestión. Destaca el magistrado que la carga de probar la culpa de la demandada recae sobre la actora, sea que el caso se encuadre dentro de la responsabilidad aquiliana ( es decir aquella responsabilidad derivada del daño producido a un tercero respecto con el cual no se estaba ligado por un vínculo obligatorio anterior relacionado con el daño, por oposición a la responsabilidad contractual) o ya fuere que se lo emplace en el terreno de la responsabilidad contractual ya que se trata de una obligación de “medio” y no de “resultado”, donde la prueba del incumplimiento se identifica con la de la negligencia . Ante la obligación del concesionario de mantener en condiciones operativas el aeropuerto, debe en caso de daños indemnizar ya que es evidente que la omisión puede causar daños y, si tal ocurre, nace el deber de repararlos.
Conforme sostiene el magistrado interviniente, remitiéndose al informe técnico de la Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil, el día del accidente las tareas de control y erradicación de aves se cumplieron de acuerdo a lo previsto. Esto resulto determinante, a juicio del magistrado, para la solución del caso ya que se trata de un documento técnico sobre las causas y circunstancias en que se produjo el accidente y por estar elaborado por un organismo especializado que puede aportar mucho para informar su criterio. No es ocioso apuntar que, si bien es cierto que el organismo oficial carece de facultades para determinar las responsabilidades derivadas de los accidentes de aviación, tal como lo consigna expresamente en su informe, aspecto éste que es del resorte exclusivo de la Justicia, no lo es menos que según el criterio de la Corte Suprema, las conclusiones contenidas en el expediente tramitado ante dicho ente tienen valor probatorio de suma importancia . De lo expuesto surge, sostiene el magistrado, que no ha habido negligencia por parte de la demandada en las tareas de control del peligro aviario que, como es sabido, no puede ser eliminado totalmente. Es decir, se trata de un supuesto de caso fortuito, con aptitud para romper el nexo causal . Cabe destacar que la ingestión se produjo en el momento de la rotación, con palomas mensajeras que pasaban sobre la pista, situación no previsible y fuera de toda posibilidad de control y, con base en ello, rechazó la demanda. Es decir, el magistrado interviniente, con base en una obligación de medios, ha entendido que las medidas de control aviario deben realizarse los 365 días del año durante las horas diurnas y que el concesionario había cumplido con dicho control y que en el caso se ha dado el “caso fortuito” ( una de las circunstancias de hecho que pueden exonerar de culpabilidad al deudor que ha incumplido la prestación. “Caso fortuito” lo constituyen aquellos hechos que son imprevisibles y, por tanto, inevitables teniendo en cuenta el momento en que se producen. )y, por tanto, la demandad no fue negligente en su actuación, no prosperando la demanda por lo que la compañía aseguradora del aeropuerto no ha debido abonar suma indemnizatoria alguna.
Luego, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala II con fecha 18 de mayo de 2015, revocó la sentencia antes citada con base en que “en las presentes, tratándose del concesionario de un aeropuerto, lugar en el que se producen momentos muy delicados del transporte aéreo como lo son el aterrizaje y el despegue de las naves, estimó que la diligencia exigible es mucho mayor (el deber de cuidado que se debe tener). Teniendo en cuenta que no se encuentra controvertida la ocurrencia del siniestro en la forma en que fuera relatado en la demanda y que el control aviario era responsabilidad de la demandada, el principio de buena fe impone que resulta ser ésta quien debe acreditar en las presentes que los daños se produjeron pese a su meticuloso y riguroso control porque el peligro ínsito que implica el transporte aéreo requiere una meticulosidad y un rigorismo extremo en todas las actividades a desarrollarse y que rodean la actividad”.
A renglón seguido los Jueces de Cámara sostuvieron: “No resulta razonable que quien percibe un canon por garantizar un estado de cosas, entre las que se encuentra la erradicación del peligro aviario en pista, se ampare en la imprevisibilidad del vuelo de los pájaros para exonerarse de responsabilidad (…) Si bien no pierdo de vista la imposibilidad de la erradicación total del peligro, de la mera compulsa de la contestación de demanda surge claramente que la demandada se desentiende de las tareas de prevención del peligro aviario invocando la inexistencia de normas que la obligue a realizarlo, en consecuencia, mal puede sostener una actitud diligente para con dicho control”.
Además, con cita de otro fallo judicial al que haré referencia más adelante (“Hawk Air S.A. c/ Estado Nacional Fuerza Aérea Argentina y otros s/ Daños y Perjuicios, Sala III del 27/3/2013”), los Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones sostuvieron: “Además en el caso no se configuran los extremos propios del caso fortuito que atañen a su imprevisibilidad e inevitabilidad, teniendo en cuenta que para que adquiera relevancia exculpatoria debe reunir ambos caracteres y no puede sostenerse que así suceda luego de todas las medidas referidas al problema”. Por lo expuesto se revocó la sentencia de primera instancia y se condenó a Aeropuertos Argentina 2000 a abonar la suma de $ 311.428,11 con más intereses desde la fecha del siniestros en favor de la actora Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A.
El segundo caso con sentencia firme es al que me he referido precedentemente “Hawk Air S.A. c/ Estado Nacional-Fuerza Aérea Argentina …” expedido por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en su Sala III de fecha 27 de marzo de 2013, los hecho sucedieron de la siguiente forma: “el dia 18 de octubre de 2001, a las 5:47 de la mañana, la aeronave Fairchild modelo SA 226-AT, matrícula LV-WNC, de propiedad de Hawk Air S.A., sufrió el impacto y la ingestión de una bandada de gaviotas por uno de sus motores cuando se encontraba en situación de despegue en el Aeropuerto Comandante Espora, de la Ciudad de Bahía Blanca, circunstancia que le ocasionó daños en ambas turbinas. A consecuencia del referido siniestro, Hawk Air S.A. inició demanda contra la Municipalidad de Bahía Blanca, la Armada Argentina y la Fuerza Aérea Argentina, reclamándoles el pago de los daños sufridos por la aeronave que no fueron cubiertos por su compañía aseguradora. La señora jueza de primera instancia rechazó la demanda. Para ello, admitió la falta de legitimación pasiva de la Municipalidad de Bahía Blanca y de la Armada Argentina y, respecto de la Fuerza Aérea Argentina, consideró que no se configuró en el caso un supuesto de falta de servicio y que el hecho debía ser catalogado como caso fortuito con aptitud para romper el nexo de causalidad adecuado. Impuso las costas en el orden causado.
La Cámara de Apelaciones interviniente, revoco la sentencia, valorando lo normado por el Art. 13 del Código Aeronáutico que dispone que los servicios de protección al vuelo serán prestados por el Estado Nacional en forma exclusiva a través de la autoridad aeronáutica y el informe elaborado por el ingeniero aeronáutico interviniente, quien dio cuenta que al momento del siniestro el aeródromo contaba con dicho servicio desde la salida hasta la puesta del sol, facilitado por la empresa Control Ecológico en Aeropuerto (CEA), que aplica básicamente el método por artificios pirotécnicos, el cual emplea dispositivos de combustión rápida o explosiva para espantar las aves. En este orden de ideas, afirmo que al momento del siniestro el servicio de control aviario funcionaba desde la salida hasta la puesta del sol, pero como el accidente ocurrió de noche el servicio estaba inoperativo. De esta manera, concluye que si al momento del siniestro el servicio de control aviario hubiera funcionado también durante la noche, es “muy probable que el accidente no hubiera ocurrido”, estableciendo que la responsabilidad por la prestación del referido servicio de control aviario recae sobre la Fuerza Aérea Argentina a través de terceros.
El Tribunal, con base en lo normado por el Art. 514 del Código Civil, menciona que la exoneración de responsabilidad fundada en la configuración de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor presupone que el hecho no se haya podido prever o que, previsto, no se haya podido evitar, destacando que en el caso sub examine no se advertía la configuración de tal extremo, pues la existencia de aves en la pista de despegue del aeródromo en donde tuvo lugar el siniestro de marras no era un hecho imprevisible. Para arribar a esa conclusión, tuvo presente el informe elaborado por la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil del cual se desprendía que al momento de los hechos investigados la tripulación de la aeronave conocía el “aviso permanente” sobre la presencia de aves en proximidades del aeródromo, coligiendo el tribunal que por tanto la aparición de aves era un hecho que podía preverse en cualquier momento del día, y no solamente durante horarios diurnos. Es por ello que también hace referencia al informe pericial biológico elaborado por la licenciada Viviana Beatriz Couste, quien ilustro al Tribunal acerca de las tres especies de gaviotas que se encuentran en la zona de Bahía Blanca. La experta señaló que entre los meses de agosto y diciembre se extiende el período reproductivo de las tres especies, lo cual reviste importancia, dado que “las gaviotas en etapa reproductiva, tienen comportamiento nocturno”, agregando el Tribunal que no encontró elemento alguno que explicara la razón por la cual el servicio de control aviario en el Aeropuerto de Bahía Blanca se prestaba únicamente desde la salida hasta la puesta del sol, permaneciendo inactivo durante las horas de la noche. Por ello, la Alzada revocó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la demanda contra la Fuerza Aérea Argentina / Estado Nacional, confirmándola respecto de la Municipalidad de Bahía Blanca y Armada Argentina, fallo que se encuentra firme en virtud del rechazo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los recursos extraordinarios interpuestos por las partes vencidas.
Ya en igual sentido se había resuelto “The Antonov Case” (el caso del Antonov o también conocido como “The Genoa Cases” donde la Corte que intervino considero que no resultaba un accidente la ingestión de aves en las aeronaves sino que resultaba un hecho previsible y evitable), así como también en el reciente pronunciamiento de la jurisprudencia inglesa .
Como vemos, en dos casos de peligro aviario citados precedentemente en el ámbito nacional, se han arribado a decisiones similares en la Alzada, uno de ellos firmes al día de la fecha, con fundamentos jurídicos distintos pero con un norte en común con la jurisprudencia extranjera, es decir, el sostener que el peligro aviario es una realidad de la actividad aeronáutica que afecta seriamente la seguridad operacional y no puede considerarse como un “caso fortuito o de fuerza mayor, resultando por lo tanto previsible y evitable, lo que implica, en caso de acaecimiento, la responsabilidad del explotador aeroportuario y, como vimos en Inglaterra, tambien la responsabilidad del explotador aéreo.
Dr. Horacio Martin Pratto Chiarella (U.B.A.)
Abogado Especialista en Derecho Aeronáutico. Docente en Derecho Aeronáutico U.B.A.
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