El departamento de justicia de los EEUU investiga a las cuatro empresas más grandes de ese país desde hace un mes y medio por la posible existencia de un acuerdo ilegal y desleal entre- UNITED AIRLINES, AMERICAN AIRLINES, DELTA Y SOUTHWEST- con el objetivo por parte de dichas compañías, de controlar la capacidad de transporte aéreo en Norteamérica manteniendo precios altos en los pasajes y para eliminar rutas no rentables.
Los cuatro gigantes del norte manejan el 80% de la ocupación aérea de EEUU y en este proceso cabe señalar también que durante al año 2013 varios estados norteamericanos pidieron el bloqueo de la fusión entre American Airlines y US Airways.
Al mismo tiempo el Departamento de transporte estadounidense viene trabajando con avances y retrocesos en una realidad “antitrust immnutiy” o inmunidad antimonopolio para evitar sin éxito, acuerdos de cielos abiertos entre Aeromexico y Delta Airlines.
El Dr. HORACIO MARTIN PRATTO CHIARELLA ,CONSULTOR AERONAUTICO- AERONAUTICAL CONSULTANT Y FUNDADOR Y DIRECTOR DE JETLEX CONSULTORA AERONAUTICA- FOUNDING MEMBER OF JETLEX AERONAUTICAL CONSULTANT -WWW.JETLEX.NET, investigo en profundidad estos dos temas desde el punto de vista del derecho de los consumidores y del derecho aeronáutico.
Recomendamos leer con atención y detenimiento el trabajo del Doctor Pratto Chiarella. El mismo pone luz sobre el lado oscuro del negocio aerocomercial de los EEUU.

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LINEAS AEREAS NORTEAMERICANAS BAJO LA LUPA DEL DEPARTAMENTO DE JUSTICIA. EL ROL DEL DEPARTAMENTO DE TRANSPORTE EN LA INMUNIDAD ANTIMONOPOLIO Y LA LEGISLACION ANTITRUST
El presente artículo tiene como objetivo el análisis jurídico del transporte aerocomercial global, desde la óptica del derecho de la competencia (antitrust norteamericano) y del derecho aeronáutico, con relación a la reciente investigación que impulsa el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América contra las cuatro empresas aéreas más importantes de ese país.-
Por otro lado, haremos referencia también, por su íntima vinculación con el tema en trato, al proceso de “antitrust immunity” o inmunidad antimonopolio que se encuentran llevando a cabo, con idas y venidas, ante el Departamento de Transporte de los Estados Unidos de América, las aerolíneas Aeromexico y Delta Airlines, y cómo ello se relaciona con el transporte aerocomercial.-
En primer lugar, a comienzos del mes de julio de este año la comunidad aeronáutica se anotició del comienzo de una investigación que afecta a las principales líneas aéreas norteamericanas: “el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América investiga la existencia de un posible acuerdo ilegal (coordinación ilegal), y desleal entre United Airlines, American Airlines, Delta Airlines and Southwest con el propósito de controlar la capacidad de transporte aéreo en Norteamérica y de esta manera mantener elevados los precios de los pasajes y eliminar aquellas rutas no rentables”. En similares términos comunicaba la noticia el Departamento de Justicia de los Estados Unidos.-
En este sentido y como bien destaca el diario Univisión, con cita de The Associated Press[1] “a partir del año 2008 con el comienzo de una serie de fusiones American Airlines, Delta Air Lines, Soutwest Airlines y United Airlines ahora tienen el control de más del 80% de la ocupación aérea de Estados Unidos. Durante ese período han eliminado vuelos no rentables, llenado un mayor porcentaje de lugares y trabajado en un esfuerzo que es del conocimiento público para disminuir su crecimiento con el fin de hacer subir los precios”.
Como vemos, la concentración de transportistas aéreos y los posibles acuerdos internos que puedan tener entre sí, está siendo objeto de seria crítica y vigilancia por parte del Departamento de Justicia, en aras de salvaguardar la competencia leal en el transporte aerocomercial y los derechos de los consumidores, como contracara de lo antes mencionado.
Ya en el año 2013 el Departamento de Justicia, a través de su División Antimonopolio, junto con el distrito de Columbia y los fiscales generales de Texas (donde está la sede de AA), Arizona (donde está la sede de US Airways), Florida, Pennsylvania, Tennesse y Virginia solicitó el bloqueo de la fusión entre US Airways y American Airlines, bloqueando el proceso de fusión, presentando una demanda civil antimonopolio ante el Tribunal de Columbia con el fin de preservar la competencia existente, que con la fusión de ambas aerolíneas se eliminaría, por considerar que la unión de las dos aerolíneas estadounidenses podría presentar problemas de competencia, señalando que la fusión, que daría lugar a la mayor aerolínea del mundo valorada en 11.000 millones de dólares (8.297 millones de euros), reduciría “sustancialmente” la competencia para el transporte aéreo comercial en los mercados locales en los EE.UU. y como consecuencia el pago de “tarifas más altas” por parte de los pasajeros, que recibirán menos servicios.[2]
Pese a dicho bloque, en noviembre de 2013 el Departamento de Justicia ha logrado un acuerdo con las aerolíneas en cuestión autorizando la fusión a cambio de la cesión de algunos slots.[3]
Es por ello que entiendo resulta vital comprender los alcances de la investigación que está teniendo lugar en el Department of Justice y la normativa con base en la cual pretende encuadrar la supuesta conducta que les endilga a los transportistas aéreos.-
La legislación antitrust norteamericana o de defensa de la competencia se vertebra sobre la base de cuatro leyes federales, las que en su conjunto conforman el marco legal antimonopolio de los Estados Unidos de América: estas son la Sherman Act (1890), la Clayton Act (1914), la Federal Trade Commission Act (1914) y la Hart-Scott-Rodino Act (1976).
Hasta la aprobación de la Federal Trade Commission Act (1914) el Departamento de Justicia estaba encargado de la aplicación de la Sherman Act (tanto cuando se trataba de violaciones criminales como civiles). Puesto que las infracciones de la Clayton Act no han sido cualificadas como crímenes, el Departament of Justice podía aplicar dicha ley solamente en procedimientos civiles. Así el Departament of Justice podía exigir de los jueces imponer la sanción “divestiture” (hacer que la empresa responsable deje de ejercer una o más de sus funciones como empresa) o la disolución de la misma. De este modo, hasta la aprobación de la Federal Trade Commission Act las leyes Sherman y Clayton se aplicaban por los tribunales comunes, iniciándose los procedimientos por el Departamento de Justicia[4].
La Federal Trade Commission Act fue aprobada por dos objetivos: esta ley se extendía sobre todos los comportamientos anticompetitivos, incluidas también las conductas que no infringían las normas de las Sherman o Clayton Act (Sec. 5 la Federal Trade Comisión Act); y se creaba la Federal Trade Commission para aplicar la Sec. 5 de la Federal Trade Commission Act y también la Clayton Act [5].-
Con la aprobación de la Federal Trade Commission Act se perseguía el fin de permitir la aplicabilidad de la normativa antitrust por un órgano administrativo, debido al descontento generado por las interpretaciones judiciales excesivamente restrictivas y a esto se añadía la debilidad y parcialidad del Departamento de Justicia en su política de investigaciones y sanciones, que acabó en una inseguridad jurídica. En la doctrina norteamericana existe la convicción que la creación de la FTC es consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de los EE.UU. Standart Oil Co. of New Jersey v. U.S., 221 U.S.1 (1911), que por primera vez establece la “rule of reason” en el derecho antitrust norteamericano, la cual implica que para determinar si un acto es violatorio de la competencia debe, previamente, establecerse su impacto sobre la concurrencia, comparándose los efectos beneficiosos y perniciosos que podría generar. Esta regla surge de un principio básico del derecho occidental, la presunción “iuris tantum” de legalidad, toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario.[6]
La División Antimonopolio es la autoridad que investiga y condena las infracciones más graves de las leyes “antitrust”, está autorizada para perseguir las infracciones de la Sherman Act y también las violaciones de la Clayton Act. La Federal Trade Comission aplica la Clayton Act y la Sec. 5 de la Federal Trade Commission Act.
El Manual Básico sobre las Leyes Antimonopolio, el cual describe brevemente las violaciones antimonopolios más comunes y las condiciones y los hechos que indican la existencia de colusión anticompetitiva, es la base sobre como la que se investiga a las cuatro empresas aéreas referidas al comienzo del presente artículo.[7] Dicho manual refiere que si bien la colusión puede ocurrir prácticamente en cualquier ramo, es más probable en algunos ramos que en otros. Un indicador de colusión puede tener mayor peso cuando las condiciones del ramo ya son favorables para la colusión. Es más probable que ocurra la colusión si hay pocos proveedores. Cuanto menor el número de proveedores, más fácil les resulta unirse y realizar acuerdos sobre precios, licitaciones, clientes o territorios…·. (el destacado me pertenece).-
La violación de la Ley Sherman es un delito mayor punible con una multa de hasta 10 millones de dólares para empresas, y una multa de hasta 350.000 dólares o 3 años de prisión (o ambos) para individuos, si el delito fue cometido antes del 22 de junio de 2004. Si el delito fue cometido a partir del 22 de junio de 2004 inclusive, la multa máxima de la Ley Sherman es de 100 millones de dólares para empresas y 1 millón de dólares para individuos, y la sentencia de prisión máxima de la Ley Sherman es de 10 años. Bajo algunas circunstancias, la multa máxima potencial puede incrementarse a sumas superiores a los máximos de la Ley Sherman, hasta el doble de las ganancias o pérdidas en cuestión. Además, la colusión entre competidores puede constituir violaciones de la ley de fraude postal o telegráfico, la ley de declaraciones falsas u otras leyes federales sobre delitos federales, todos los cuales son enjuiciados por la División Antimonopolios. Además de recibir una sentencia penal, una empresa o persona condenada por violación de la Ley Sherman puede ser obligada a restituirles a las víctimas todos los cargos excesivos. Las víctimas de arreglo de licitaciones y fijación de precios también pueden solicitar recuperación civil de hasta tres veces la suma de los daños sufridos.
Continúa expresando este Manual que la mayoría de los enjuiciamientos antimonopolios se refieren a ardides de fijación de precios, arreglo de licitaciones o repartición o asignación de mercado. Cada una de estas formas de colusión puede enjuiciarse penalmente si ocurrió, al menos parcialmente, en los últimos cinco años. Para probar un delito de este tipo, no es necesario que demostremos que los conspiradores realizaron un acuerdo formal por escrito o expreso. Se pueden establecer los acuerdos de fijación de precios, arreglo de licitaciones y otros acuerdos de colusión ya sea a través de pruebas directas, tales como el testimonio de un participante, o por medio de pruebas circunstanciales, tales como patrones de licitación sospechosos, informes de viajes y gastos, registros telefónicos y entradas en agendas de negocios. (el destacado me pertenece).-
Bajo la ley, los ardides de fijación de precios y arreglo de licitaciones son en sí violaciones de la Ley Sherman. Esto significa que donde se haya establecido un ardid de colusión, el mismo no puede justificarse bajo la ley por medio de argumentos o pruebas de que, por ejemplo, los precios acordados eran razonables, el acuerdo era necesario para prevenir o eliminar la reducción de precios o actos destructivos por parte de la competencia, o que los conspiradores estaban meramente intentando asegurarse de obtener una participación justa en el mercado. La mayoría de los enjuiciamientos antimonopolios se refieren a ardides de fijación de precios, arreglo de licitaciones o repartición o asignación de mercado. Cada una de estas formas de colusión puede enjuiciarse penalmente si ocurrió, al menos parcialmente, en los últimos cinco años y los relativos a precios pueden tener muchas formas, y cualquier acuerdo que restrinja la competencia asociada a los precios viola la ley Sherman de acuerdo al Manual referido.
Y precisamente encaminado a encontrar acreditadas dichas conductas desleales mencionadas, el Departamento de Justicia ha requerido a las aerolíneas involucradas en la investigación, las copias de todas las comunicaciones entre las empresas aéreas, los accionistas y los analistas de inversiones acerca de sus planes para limitar la capacidad de asientos.[8]
Como podemos vislumbrar después del análisis realizado, podemos colegir que de lograr acreditar el Departamento de Justicia las conductas desleales que infrinjan la normativa antitrust norteamericana, las sanciones que podrían padecer los transportistas resultarían severas y graves, lo que tendrá un notorio impacto en el transporte aerocomercial norteamericano e internacional, en virtud de la concentración del mercado aerocomercial que tienen estas empresas aéreas y su incidencia comercial a nivel internacional, sobre todo luego de la aceptación de la fusión US Airways-American Airlines por parte de la Comunidad Europea en el año 2013.-
Por otro lado, también se espera un claro efecto en los derechos de los consumidores que, teniendo en cuenta la finalidad del Departamento de Justicia, debería encaminarse a un aumento de la capacidad de asientos y, por tanto, una disminución del precio del pasaje.-
Por su íntima vinculación con el tema en trato, el proceso de “antitrust immunity” o inmunidad antimonopolio que se encuentra tramitando, con diversas presiones políticas, ante el Departamento de Transporte de los Estados Unidos de Norteamérica, a requerimiento de las aerolíneas Aeromexico y Delta Airlines, merece una especial mención.-
En Estados Unidos, es el Departamento de Transporte el que otorga a sus aerolíneas el ATI, en sus alianzas reforzadas con aerolíneas de otros países, pero en México no está contemplada la inmunidad antimonopolio y lo más parecido, bajo un nuevo marco jurídico, es la figura de concentración. Esto implica que ambos procesos seguirán y correrán, ahora en paralelo, en México y Estados Unidos y no será nada fácil, ni rápido, para Aeroméxico-Delta conseguir ambas autorizaciones.[9]
Esta inmunidad antitrust como mecanismo de alianza que otorga el DOT (Department of Transport), como otra cara de la moneda que por hoy lleva al Departamento de Justicia a investigar la posible colusión entre United Airlines, American Airlines, Delta Airlines and Southwest, como bien menciona el Prof. Dr. Ignacio Quintana Carlo, es defendida por aquella institución con base en que “las alianzas estratégicas de amplia base constituían la fuerza principal que estaba detrás de las reducciones de precio en las tarifas transatlánticas y en los incrementos de tráfico”; y que su constitución produce un incremento en la capacidad de los transportistas….Y, en general, se apreciaba una gran satisfacción de los consumidores que se beneficiaban de poder tener acceso a más destinos gracias a la utilización de los servicios on line y en un mercado más competitivo y, por tanto, a precios más bajos[10].
Pero precisamente para que estas Alianzas de inmunidad no devenguen en efectos negativos que produzcan una competencia desleal y por tanto acuerdos de precios, de capacidad limitada, etc, el Departamento de Justicia es el que lleva adelante el control antitrust de dichos acuerdos, por lo que defienden el sometimiento de estos acuerdos a las normas generales del Derecho de la competencia.-
El sistema seguido por el DOT norteamericano en el proceso de concesión a una Alianza de la “antitrust immunity” (ATI) como la solicitada por Delta y Aeroméxico debe pasar, previamente, por una fase de autorización de los acuerdos que la integran y la inmunidad concedida queda normalmente sujeta a revisión cada cinco años. Siguiendo este procedimiento, a partir de la firma del Acuerdo de Cielos Abiertos en 1990, la mayoría de los miembros de las tres principales alianzas han recibido la correspondiente inmunidad con respecto a las rutas transatlánticas y, vencidos los plazos de las respectivas autorizaciones, las mismas han sido renovadas.[11]
El DOT suspendió el 9 de abril del presente año el “antitrust immunity” principalmente porque le faltaba documentación a Delta y Aeroméxico; además porque consideraba que el acuerdo bilateral al no ser de cielos abiertos en esta primera etapa mantiene este mecanismo por separado. A su vez, la Dirección General de Aeronáutica Civil de México emitió un comunicado al gobierno americano aclarando que el convenio sí contemplaba otorgar este “antitrust immunity” y el 30 de abril se levantó la suspensión. La petición antimonopolio ante el DOT se encuentra en este momento en fase de consulta pública, para que terceros interesados puedan objetar o recomendar modificaciones al acuerdo si es que lesionan sus intereses privados o comerciales. Esta fase puede tomar seis meses antes de que ambas aerolíneas reciban la aprobación del DOT, lo que abre la ventana de oportunidad para que el Senado mexicano apruebe el texto del convenio bilateral y lo publique.[12]
En este sentido cobra supina relevancia las palabras pronunciadas por Roberto Kobeh, ex presidente de la Organización Internacional de aeronáutica civil (OACI): “No hay razón para que no se dé el acuerdo, hoy día ya no es viable pensar en términos de hace 30 o 40 años, Aeroméxico y Delta pueden volar a donde quieran entre ambos países, no hay limitante para eso, concentrar sus operaciones les ayudará a compartir gastos, el propio presidente Obama ha hablado de una zona norteamericana más sólida y el tema aéreo es uno de sus componentes, no veo por qué el tratado debería rechazarse”.-
Es por ello que, teniendo en cuenta el procedimiento establecido por el DOT en la actualidad y tenor de la actividad y control que se encuentra realizando el Departamento de Justicia como contralor del cumplimiento de las normas antitrust arribas mencionadas, entiendo que dicho acuerdo de inmunidad entre Delta y Aeromexico podrá tener lugar si previamente el DOJ (Department of Justice) da el visto bueno a dicha alianza, lo que no implica que en un futuro inmediato Delta y Aeromexico vuelvan a ser objeto de investigaciones como las que se han abierto recientemente con relación a los restantes carriers.
No debemos perder de vista la reciente sentencia de la Corte de Nueva York en el caso UNITED STATES OF AMERICA V. APPLE INC. de fecha 10 de julio de 2013 donde el Tribunal sostuvo que Apple Inc. conspiró para subir el precio de los libros electrónicos en violación de la Ley Sherman, valorando la prueba colectada como plenamente inculpatoria “per se” de la existencia de un acuerdo de precios horizontales, sentencia que puede resultar analógicamente aplicable al resultado de la investigación objeto del presente artículo máxime cuando nos encontramos ante un sistema jurídico caracterizado por su raíz anglosajona con claro preponderancia del precedente jurisprudencial.-
Además, tendríamos que valorar la función que se encuentra desarrollando el DOJ y tratar de lograr en un futuro próximo que esta defensa de la sana competencia tuviera lugar en Latinoamérica y evitar conductas monopólicas que atentan contra el transporte aerocomercial regional.-